O fumo em bares e restaurantes


25/03/2010, Artigo escrito por Vicente de Paula Marques Filho, publicado na Folha de Londrina

Não se pode subtrair da pessoa o direito de se auto-determinar, ainda que isso possa lhe causar algum mal

Em 29 de novembro de 2009 entrou em vigência a lei estadual que recrudesceu a lei federal ao estender a proibição de consumo de cigarros inclusive a locais parcialmente fechados em qualquer de seus lados por parede, divisória, teto ou telhado. Pela lei federal, o uso é proibido apenas em locais fechados e desde que não haja isolamento e ventilação adequados.

Afora a questão da competência dos estados federados de legislar sobre a matéria, há dois aspectos a serem considerados. O primeiro é o fato de que o fumo não é proibido. Trata-se de produto lícito, cuja publicidade é inclusive disciplinada constitucionalmente. Há, portanto, o direito à liberdade de fumar. De outro lado, existe o direito do não fumante, daquele que não quer sofrer os efeitos deletérios do cigarro. O não-fumante tem direito à saúde. Liberdade e saúde, dois direitos de igual dignidade constitucional.

No âmbito do direito à liberdade, cabe ao Estado protegê-lo e não restringi-lo. Compete exclusivamente ao indivíduo fazer suas escolhas, segundo suas crenças e sua concepção de bem. Somente o Estado totalitário “a priori” define o que é bom ou ruim para o cidadão. Não viola a liberdade, pelo contrário, são extremamente positivas, as campanhas de informação, a restrição de publicidade dos cigarros na mídia e a conscientização da população de seus efeitos maléficos. Mas a escolha final é do indivíduo.

A título de exemplo, seria inconstitucional norma que proibisse bares de vender mais de duas doses de destilado por pessoa sob fundamento de que o álcool em excesso faz mal à saúde, desagrega famílias e mata pessoas no trânsito. Ainda que a segunda oração seja absolutamente verdadeira, tal lei violaria o direito de liberdade. Não se pode subtrair da pessoa o direito de se auto-determinar, ainda que isso possa lhe causar algum mal.

Na proteção do direito à saúde, se deve distinguir duas espécies de recintos coletivos. Há aqueles de uso não opcional, muitas vezes obrigatório para o cidadão, como, por exemplo, hospitais, postos de saúde, bibliotecas, salas de aula e repartições públicas. Nestes casos, justifica-se a proibição pura e simples, pois o não fumante não pode ser obrigado a respirar a fumaça do cigarro alheio, em ambientes em que ele não tem a opção de não frequentar.

Mas nos recintos coletivos privados, como bares e restaurantes, o não fumante tem várias opções à sua escolha. Ele pode arbitrariamente optar por um bar em detrimento de outro. Não há a obrigação ou a contingência de frequentar necessariamente este ou aquele bar. Mesmo nesses casos incidiria a obrigação da lei federal de se oferecer nos locais fechados área destinada exclusivamente aos fumantes, isolada e com arejamento. Nesses ambientes não se justifica a proibição peremptória e abrangente da lei estadual, pois a harmonização dos interesses é possível, sem agredir a liberdade e o direito de escolha.

Intervém ainda uma terceira variável que é a livre iniciativa ou o direito dos empresários de auto-organizar sua atividade. Poderia haver bares com indicação ostensiva de permissão do cigarro, observado o isolamento e arejamento nos locais fechados. Outros poderiam reservar seu estabelecimento apenas a não fumantes ou apenas aos fumantes. Os não fumantes poderiam optar frequentar bares onde o fumo fosse permitido, segundo sua exclusiva conveniência e juízo. Empresário e indivíduos regulariam com liberdade seus interesses.
A tutela invasiva e paternalista do Estado tem por premissa a presunção de que o cidadão não sabe cuidar de sua própria vida e de seu destino. Ignora sua racionalidade ao querer definir o que é o bem e o que é o mal. Numa abordagem mais ampla, já se disse que “quem quer educar adultos na realidade pretende agir como guardião e impedi-los de atividade política”.

VICENTE DE PAULA MARQUES FILHO é advogado em Londrina